中华帝国1908-第54章
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中华法系的特点有：第一，法律以君主意志为主。第二，礼教是法律的最高原则。第三，刑法发达，民法薄弱。第四，行政司法合一。
一，法律以君主意志为转移：中国古代法自君出，君主始终掌握国家最高立法权。一切法典，法规皆以君主名义颁行。皇帝的诏敕往往直接成为法律，皇帝可修改，废止任何法律。作为国家的象征，统治阶级的总代表，皇帝的人身和权威皆受法律的严密保护，不论有意无意，稍有触犯，即是重罪，。皇帝不受任何法律的约束，不承担任何法律义务，
历史上从无治君之法，虽言君子犯法，与庶民同罪，但，很少有见刑法皇帝的。而法律一直是皇帝治理臣民的工具。皇帝又拥有最高司法权，一切重案，要案，疑案，以及一切死刑案件（隋唐以后）皆须皇帝裁决批准。皇帝可以法外用刑，也可法施恩，赦免任何罪犯。
二，法律以礼教为指导原则和理论基础。中国古代法律不受宗教影响，而强调遵循礼教，强调维护纲纪伦常。礼原是氏族社会末期祭祀祖先神灵的习惯，后来逐渐演化为阶级社会确定人们血缘关系亲疏尊卑和社会等级的行为规范。经过汉儒改造，礼融进了诸子中的可取成分，又成为礼教，成为指导立法，司法的原则和理论依据。其要旨即是“三纲”…………“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，以及由此衍生的“亲亲”，“尊尊”的政治和伦理原则。在这种原则下，礼的许多内容被直接定为法律，“七弃三不去”，“八议”以及丧服制度等，相继入律，并为后世法典很沿用。同样的行为不一定同罪，同样的罪名不一定同样处刑。行为人的的等级身份和血缘关系成为定罪量刑的必要前提。在民事案件中，直接以礼教原则处断，更屡见不鲜，“三纲”强调维护君，父，夫的特权，而君权高于一切，皇帝之下，尽人皆臣妾，根本无所谓法律权利。礼教力倡“无讼”，“息讼”，也导致人们的权利意思非常淡漠。
三，法律以刑为主：《说文》：“刑也。平之如水，从水，所以触之不直者去之，从去。”夏，商，周文献中的“刑”即是法。春秋时一些著名的成文法还称《刑鼎》，《刑书》，《竹刑》。大约在春秋战国之际，“法”才具有法律的涵义，而律也作为成文法的主要形式出现，并逐渐被普遍采用，承传下来，则是战国中期以后的事。古人刑，法，律三字往往通用。历代正史记述立法，司法活动的“志”，称《刑法志》（《魏书》称《刑罚志》），律条繁简，刑罚轻重，往往与德礼隆替相对，作为关系王朝盛衰存亡的大事，大书待书。法官司通称刑官，。自隋至清末改制前，中央主管司法行政，审判的官署通称刑部。总之，刑始终是中国古代法律的主题。古代没有部门法的划分，历代法典…………律通称刑律，社会生活的各个领域各类违法犯罪行为，统统规定于此，统犯罪，处以刑罚。另一方面，专制君主无视下民的主体权利，平民百姓也不具有这种意识，并以“对簿公堂”为耻，为累，一般民事纠纷也无关政权安危大局，商品经济又长期不发达，如是等等，致使中国古代民事立法偏枯，与刑法畸重形成强烈反差。
四，司法从属于行政：皇帝“口含天宪”，握有国家最高司法权，已如前述。历代中央虽设司法机构，但辅佐皇帝的重臣，如冢宰，丞相，宰相，内阁大臣等，完全可以过问司法。中央某些行政机构长官也可干预或参与司法，而司法长官无一般无权过问行政。在地方，一地行政长官即兼理同级司法审判。宋元明清对地方路，省一级虽专设司法机构，但仍处于地方行政长官控制之下。狱讼是否得平，自汉以来便是考核地方官政绩的主要项目之一。历来中央地及地方的循吏，清官，除廉洁勤政之外，不少以执法公正，不阿权贵，善于审断疑案，敢于一反冤假错案而著称。正因其作为“民之父母”官，而掌握了司法权。
第二卷 光华维新 第六十八章 万紫千红总是春（三）
（更新时间：2005…8…13 8：56：00 本章字数：2675）
正因为中华法系的这些特点，它已经不能适应社会发展的需要，所以，《大清律例》也就让位于《中华帝国刑法典》了。
《中华帝国刑法典》是英美法系（海洋法系）和大陆法系相结合的产物。中华帝国制定的法律，大多以德国和日本为蓝本，日本的法律也主要参照德国制定的。德国是大陆法系的国家，所以中华帝国的法律打诞生那一刻起，就具有了大陆法系的特点。
一般来讲，大陆法系具有以下特点：①明确立法与司法的分工，强调成文法典的权威性。强调立法是议会的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。②比较强调国家的干预和法制的统一，尤其在程序法上如此。例如，许多法律行为需要国家的鉴证、登记，检察机关垄断公诉权，庭审时采取审问制，以及法院的体系统一，等等。③重视法律的理论概括，强调法典总则部分的作用，这是罗马法的一种传统。④注重法典的体系排列，讲求规定的逻辑性、概念的明确性和语言的精练。
但由于中华帝国是首次建立具有近代资本主义特点的法律体系，许多法律并不完备，也就不能完全按照大陆法系的要求进行审案，所以，又引入了海洋法系的一些原则：那就是在成文法的基础上，判例也就有法律效力，法官在决案时，可以引用判例作为依据，除非该判例为皇帝、国会或大理院所废除。
与《大清律例》相比，《中华帝国刑法典》具有以下特点：
1。反对比附援引，主张罪刑法定。主持修律的大理院院长沈家本提出：“一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引”。在提出反对比附的理由时，他对比附援引的弊端进行了精辟透彻的法理分析，指出比附有三个弊端：第一，“司法之审判官得以己意，于律无正条之行为，比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。”第二，“法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为。若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从。以律无明文之事，忽授类似之罚，是何异以机杀人也。”第三，“人心不同，亦如其面，若许审判官得据类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。”这一思想在《中华帝国刑法典》第10条中得到了具体体现。该条规定：“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”草案对此还特别说明：“本条所列之一切犯罪须有正条乃为成立，即刑律不准比附援引之大原则也。”罪刑法定原则被公认为近现代刑法典的基石。《中华帝国刑法典》破天荒地确认本质上具有限制国家刑罚权属性的罪刑法定原则，可以说是中国历史上的创举。
2。反对酷刑，废除肉刑，提倡慎刑，主张刑罚人道主义。沈家本主张“刑法之当改重为轻”为“今日仁政之要务”。沈家本对古今中外死刑作了通盘的考察，他指出：“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死罪八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。国朝之律，沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条，又杂犯绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。”而“欧美日本各国死刑，从前极为惨虐，近日则日从轻减，大约少则止数项，多亦不过二、三十项。”“盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻完善。”他特别奏请将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为徒流。“此数项罪犯，在各国仅处惩役禁锢之刑。”而“中国现行律例不分戏、误、擅杀，皆照斗杀拟绞监候，秋审缓决一次，即准减流，其重者，缓决三次减流。盖虽名为绞罪，不过虚拟死罪之名，多费秋审一番文牍而已。现当综核名实，并省繁重之际，与其空拟以绞徒事虚文，何如径改为流俾归简易？……拟请嗣后戏杀改为徒罪，……误杀、擅杀……现律应拟绞候者，一律改为流罪。”使刑罚“总期由重而轻，与各国无大悬绝”。他主张“死刑惟一说”。他指出：“夫刑至于死，生命断绝，亦至惨矣。若犹以为轻，而更议其重，将必以一死为未足而淫刑以逞，车裂、菹醢、炮烙、铁梳种种惨毒之为，有加无已，极其残忍之性，互所底止？而死刑不可再分轻重，其理由大可研求矣。”在奏折中力主废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑，代之以枪决。沈家本不仅主张死刑惟一说，而且主张废除残存的刺字肉刑。他认为用肉刑去禁绝犯罪，收效甚微，意欲用肉刑去警戒他人，则更属非理。他认为，刺字“在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，适予以标识，助其凶横；而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身眀辱，有过无由自新也。”正是由于沈家本的推动，野蛮残酷、违反人道的肉刑才最终从中国刑律上被永远废止了。
3。反对刑罚报复主义，主张刑罚的目的在于惩戒和教化罪犯。在沈家本看来，“刑法乃国家惩戒之具，非私人报复之端。若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重，是不过私人报复之心，而绝非国家惩戒之意。”根据这一刑法思想，沈家本在修订刑律的同时提出了改良监狱的问题，他认为，“刑罚与监狱相为表里”，“设狱之宗旨，非以苦人辱人，将以感化人也。”他在《实行改良监狱注意四事折》中提出了根据教化主义的刑罚思想，提出了改良监狱的完整方案，提倡改建新式监狱
