中国高层新智囊-第26章
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本法学名著，也没有写出过什么像样的法学专著。我是一个法学教育家，我以学校
为舞台，努力培育一代具有现代法治观念的，具有民主、自由开放思想的法律工作
者、法律家、法学家。我是一个法律活动家，我以社会为舞台，在立法、司法、政
府部门、企业等诸多领域为建立现代法治国家助推了一把力。”
熟悉江平教授的人都知道，江教授总是虚怀若谷，从来不肯拔高自己。一个在
中国极具影响力的法学教授却公开承认自己不是真正意义上的法学家，这是需要勇
气的。其实这正是江平民主思想的体现。在中国民主意识越来越强的今天，江平以
他独特的个人魅力，赢得了中央高层和民众的重视和肯定。
自江平卸任大学校长后，社会活动增多，比过去更忙了。他现在除了参与《民
法典》的起草，还担任七届全国人大法律委员会副主任委员、中国法学会副会长、
中国经济法研究会副会长、北京仲裁委员会主任、中国国际经济贸易仲裁委员会顾
问、仲裁员、专家委员会委员等职。
对媒介关注的读者可以看到这样的一个现象，只要中国一出现法律纠纷总会想
到江平。民间有一句口头禅：“这事我们让江平教授来评评。”而江平对法律的
思考更是出于一种法学家的责任感。
2003年3 月发生在广州的“孙志刚事件”震惊了全国，使得自1982年确定的
“收容制度”引起全社会的广泛关注。
孙志刚是毕业于武汉某大学的一位大学生，2003年3 月到广州求职，因外出时
未带暂住证，17日被广州市黄村街派出所收容后遭毒打而死。
事件被媒体曝光后，4 月29日，余樟法、杨支柱等百名人士致信全国人大，呼
吁废止收容遣送和暂住证制度。随后，旷新年、李陀等5 位知名学者致信全国人大，
呼吁改革收容和遣送制度。5 月14日，俞江、腾彪、许志永等3 位法学博士以中国
公民的名义，向全国人大常委会上书，建议对《收容遣送办法》进行违宪审查。5
月21日，江平教授和知名学者秦晖、何光沪、沈岿等8 人对收容遣送制度进行研讨，
发表意见。5 月23日，北京大学法学院贺卫方、沈岿，北京天则经济研究所盛洪、
萧瀚，国家行政学院何海波等5 位法学家以中国公民的名义，再次提请全国人大启
动特别程序调查孙志刚案。
在5 位法学专家建议书发出之前，5 月21日，江平等在京的一批专家教授、知
名学者就孙志刚案及收容遣送制度进行了研讨。江平教授在会上慷慨激昂地表态：
我对学者上书的行为非常赞赏和支持，他们合法地运用法律赋予自己的手段和武器，
不是为自己的利益，而是捍卫整个国家法律的尊严。
江教授认为，公民要求司法救济权利的呼声越来越高了。而现在公民只能对具
体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了，收容制
度的审查就是一个抽象行政行为。如果没有一个最终的司法救济渠道，公民合法人
身权利被侵犯后的救济就会削弱。
在江平看来，“孙志刚事件”和三博士上书全国人大常委会要求审查和撤销1982
年通过的《收容遣送条例》具有同等意义。无论《立法法》还是《行政处罚法》都
明确规定限制人身自由的处罚只能由法律来规定。虽然《立法法》里也涉及到授权
的问题，但限制人身自由的法律是不能授权的，不能由国务院来制定法规，这一点
非常清楚。
江平曾说过，《立法法》面临着一个不能回避的问题，就是《立法法》生效以
前，原来国务院制定的一些法规，包括劳动教养、收容遣送在内限制人身自由的行
政法规应当在一个期限内被上升到法律高度。如果某人被劳动教养了，那么他可能
不仅去起诉声称对其劳动教养不合法，不该劳动教养而被劳动教养了，同时也可能
告劳动教养法本身就违反了《宪法》。因为该法还一直是国务院的法律条例，无权
作出限制人身自由的规定。
但是他看到《收容遣送条例》已经是18年前的了，目前仍然是行政条例，在《
立法法》颁布3 年之后仍然没有改变。他认为在《立法法》通过以后的合理期限内，
没有把原有的国务院行政法规转变成法律，就是违宪的。
三博士上书全国人大常委会是宪法司法化的案例。《立法法》第90条、第91条
规定国家机关、企业事业单位以及公民个人，对于地方条例以及其他条例，认为与
宪法相抵触的都可以向全国人大常委会提出，这就赋予了我们公民一项很重要的权
利。因而他觉得这3 个博士好就好在以公民的身份而为。《立法法》在给予公民要
求撤销、提出建议的权利的同时，没有规定相关机关在多少天内必须受理和答复，
过三年五年不答复也可以，却不违法。
江平由此想到了几年前发生在山东的“齐玉苓案”。
齐玉苓与陈晓琪都是山东滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中
专预选考试时成绩不佳，失去了参加升学考试的资格。齐玉苓则通过了预选考试，
分数超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990级
财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通
知后即以“齐玉玲”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉
玲”的姓名在当地就业。齐玉苓经过复读和考试被邹城劳动技校录取，1996年8 月
毕业后在山东鲁南铁合金总厂工作，后有一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知
陈晓琪冒用其姓名的事件后，状告陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育
权，要求被告停止侵害并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审判决
陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼
道歉并赔偿其精神损失费3。5 万元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各
种损失56万元。二审时，最高人民法院专门就该案作出批复，明确指出：陈晓琪等
承担相应的民事责任。后山东高院作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名
权的侵害；陈晓琪及相关人员和单位向齐玉苓赔礼道歉；陈晓琪和陈克政赔偿齐玉
苓经济损失费7000元，相关人员和单位赔偿齐玉苓精神损害赔偿费5 万元。
这件事被认为是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创
了宪法司法化的先河。
所谓宪法司法化，就是指宪法可以在法院适用，宪法可以像其他法律法规一样
进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法司法化就是指法院可以运用宪
法来解决法律上的纠纷。
提出宪法司法化的概念既有进步意义，但本身又是模糊的。它与宪法本身是政
治法的特点相违背。立法以宪法为依据，但从没有提出宪法司法化的概念。江平认
为，这就涉及到宪法法院。有人认为人大常委会来审查是最下策，因为人大常委会
是比较空的，两个月开一次会，很难解决诸多问题。高一点的层次是成立宪法委员
会，在人大常委会下面专门成立的宪法委员会；当然再高的层次就是宪法法院。江
平觉得现在是最低层次，将来应该走向中层次，再走向更高层次，这才是我们的最
终趋势。
6 月9 日，广州市中级人民法院就“孙志刚被故意伤害致死案”做出一审判决，
主犯乔燕琴被判处死刑；第二主犯李海樱被判处死刑，缓期两年执行；其余10名罪
犯分别被判处有期徒刑3 年至无期徒刑。广州市中级人民法院也于后日对孙志刚案
涉及的李耀辉等5 名提起上诉的渎职犯罪被告人作出终审裁定，依法驳回上诉，维
持原判。
6 月18日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《城
市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，决定废止1982年5 月国务院
发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。
我们看到，以孙志刚案为契机，中国市民社会逐渐兴起一股积极维护宪法权威
的思潮，公共知识分子在其中起到了非常重要的推进作用。从俞江到盛洪，从贺卫
方到江平，中国知识精英以一种极大的责任感参与中国政治，推动社会进步，在海
内外引起强烈震动。中央高层把这样的事情称为“公民社会意识的全面复苏”。
江平（5）
繁琐的《民法典》、细致的为民之心
民法被认为是“社会生活的圣经”。2001年，我国各级法院受理的刑事案件为
50万件，行政诉讼不到10万件，而民事案件大约为500 万件，占各类案件的80％ 以
上。而民法正是规范平等主体之间财产关系和人身关系，解决合同纠纷和侵权民事
纠纷的法律准绳。正因为如此，民法与刑法、行政法并称一个国家最重要的三大基
本法，被视为调整国家建设和人民生活的基本法律。
近百年来，在中国制定民法典，一直是先进的法律人士与立法部门追求的一个
理想。1903年，清朝政府命沈家本领导修律与进行法制改革，可视为中国民事法制
近代化的发端。1911年“民律第一草案”——《民律草案》的诞生标志着中国封建
民事法律的解体和大陆法系民法体系的建立。但该草案并没有实施。1929年南京国
民政府立法院设立民法起草委员会，着手起草新的民法典。从1929年至1930年，先
后公布了总则、债权、物权、亲属、继承各编，此即《中华民国民法》。该民法是
一部先进的民法，但由于连绵不断的战事，迄至1949年，未能在大陆得到有效的实
施。1949年新中国成立后，随着大陆地�
